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    新《反不正当竞争法》语境下商业广告与商业宣传的异同
    [ 字体显示: ]    点击率:  发布时间: 2017-12-27 11:01:00
     
     

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      即将于2018年1月1日施行的新《反不正当竞争法》的一大亮点,就是厘清了与《广告法》的关系,在处罚金额方面衔接,加大对虚假宣传行为的处罚力度。在执法实践中,一些基层执法人员对商业广告与商业宣传中不受《广告法》规制但受新《反不正当竞争法》规制的情形如何区分界定存在困惑。本文作者结合自己对相关法律的理解及执法实践,对商业广告与商业宣传的异同作出比较分析并提出了自己的思考,特此刊登,希望对广大读者有所启发。

    相关概念、特征和形式
      (一)广告
      在《汉语“广告”一词源于拉丁语吗?》(新闻知识,2016第08期,P20-P24,汤梅、桂世河著)一文的论述中,表明现代意义的广告二字源于我国,并提供了相关参考意义(参见“广告”一词释义一览表)。
      1.商业广告的定义
      《广告法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”从此条款内容不难得出商业广告的定义,即商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式,直接或者间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动。这种形式应该让潜在的受众群体直接了解产品或服务的品质、性能、质量等信息。
      2.商业广告的特征
      一是有一定的传播媒介,二是传播对象有一定的选择性,三是表现形式具有一定的艺术性。
      3.商业广告的常见形式
      《广告管理条例施行细则》第二条规定:“《条例》第二条规定的管理范围包括:(一)利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告。(二)利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告。(三)利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。(四)利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。(五)利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告。(六)通过邮局邮寄各类广告宣传品。(七)利用馈赠实物进行广告宣传。(八)利用其他媒介和形式刊播、设置、张贴广告。”
      虽然该《施行细则》已经于2016年4月29日依照《国家工商行政管理总局关于废止和修改部分工商行政管理规章的决定》(国家工商行政管理总局令第86号)废止,但所列举的广告表现形式依然具有一定参考价值。
      2016年9月1日起施行的《互联网广告管理暂行办法》第三条规定:“本办法所称互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”
      (二)宣传
      “宣传”一词起源于16世纪的反宗教改革时期,首先被信仰传播会——耶稣会使用。从此,宣传一词被用来表示通过无限制使用传播,来推广特定信仰和期望的行为。“一战”和“二战”期间,宣传被称为最有威力的手段之一。如今,宣传被广泛应用在各行业的广告、公共关系等品牌营销战略中,包括商业服务推广与商品服务市场营销。查菲和伯格根据传播现象,将传播分为4个层面,即自身传播、人际传播、组织传播及宏观社会层面的传播。后二者包含了现在的研究热点:大众传播和整合营销传播。
      1.商业宣传的定义
      商品的生产者(经营者)或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务以及自身品牌形象、追求理念等内容的组织活动。
      2.商业宣传的特征
      商业宣传具有表现形式的直接性、受众的非选择性、目标指向品牌价值性等特征。
      3.商业宣传的常见形式
      商业广告、商业展会、现场演示、现场体验、展示展览、试吃试用、品牌形象专题展示、商业新闻、企业官方微博动态、纪录片展播、悬挂横幅标语、商业新闻发布会、导购导医、公共事件营销、案例分享、橱窗展示、讯息推送、信誉分享(成交量、用户评价)等。

    界定商业宣传与商业广告的认知误区
      (一)商业广告认定扩大化
      笔者认为,当前执法实践中,存在商业广告认定扩大化现象。例如:某药房在橱窗上张贴“本店有艾维可出售”的宣传单,被以“某药房未经审批擅自发布处方药品广告案”立案处罚。实际上,并不是所有的商业宣传信息都是商业广告。
      在互联网和新兴媒介领域,对商业广告的认定也有扩大化的趋势?;チ翘峁┬畔⒎竦?,互联网上的经营者提供的商业性展示往往包含海量信息,但并非所有的信息都是广告。
      《消费者权益?;しā贰恫分柿糠ā泛汀锻缃灰坠芾戆旆ā返确煞ü娴南喙靥跷?,都要求经营者必须向消费者提供相应信息,并遵守上述法律法规和规章的规定。这也是对消费者知情权的?;?。
      涉及医疗、药品等特殊商品的法律法规和规章中要求经营者必须提供的信息,应当依照专门的法律法规和规章的规定来监管。例如《消费者权益?;しā返诎颂豕娑?,经营者必须向消费者提供商品的价格、产地、用途、有效期限等信息或者服务的内容、规格、费用等有关情况?!恫分柿糠ā返诙咛豕娑?,产品或者其包装上的标识包含产品质量检验合格证明,产品名称、生产厂厂名和厂址,根据产品特征和使用要求需要标明的产品规格、等级、主要成分和含量,限期使用的产品的生产日期和安全使用期或者失效日期等?!锻缃灰坠芾戆旆ā返谑惶豕娑?,网络商品经营者向消费者销售商品或者提供服务,应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、支付形式、退换货方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。这些信息都不应认定为商业广告。
      此外,国家工商总局《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》(工商竞争字〔2013〕174号)指出,企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息,属于引人误解的虚假宣传行为,可以依据修改前的《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。根据这一答复精神,企业网页上的简介不宜认定为商业广告。
      (二)只有宣传费用的活动不会出现商业广告
      当前商业宣传活动往往由专业的广告公司或文化传播公司承办,其财务人员出于工作习惯,往往给客户直接出具广告收费发票,签订广告合作合同,或者对签订的宣传活动合作合同直接出具会务费、宣传活动费等名目的收费凭证。
      事实上,有商业宣传费的活动,部分活动也可能构成商业广告行为,如商品发布会现场发给参与群体的纸质广告宣传册、新品发布会时播放的宣传片等。在发现涉嫌违法行为时,执法人员应认真核对并加以区分,以精确计算广告费用,不能笼统计算或简单地以无法计算来适用兜底条款处理。
      (三)商业广告一定有广告费
      在实践中,有些执法人员认为商业广告一定产生广告费,只有广告主、广告发布者、广告费三个要件同时具备才构成商业广告行为。笔者对此有不同看法。
      2010年1月,国家工商总局在报送全国人大法工委的《关于如何理解〈广告法〉第二条第二款规定的请示》中,认为1994年《广告法》第二条第二款关于广告的规定,是对商业广告自然属性的客观描述,反映的是“在市场经济条件下,商业广告作为广告主推销商品或者服务的市场活动,所发生的费用理应由广告主来承担”的客观情况,不能理解为“可以通过广告发布者作出未经委托发布广告或放弃收取广告费的主观决定,来选择不适用《广告法》、不承担发布违法广告的法律责任”。只要是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品经营者所推销的商品或者服务提供者所提供的服务的商业广告,无论是否有商品经营者或者服务提供者承担广告费用的事实,均由《广告法》调整。全国人大常务委员会法工委正式回函同意了国家工商总局的请示意见。

    如何区分商业广告与商业宣传
      (一)商业广告的载体可以直接感知
      商业广告的载体可以被受众通过视觉或听觉直接感知,不需要受众进行转换或深度思考,商业广告推荐内容有一定的直接性。商业广告一定需要借助于某种形式的媒介传播。这种媒介不用受众进行转化,即可直接理解其推荐的商品或服务内容。
      商业广告会使受众形成广告记忆表象。广告记忆表象是指受众把感知过的广告形象在头脑中再现出来,是感知留下的印象,虽不如直接感知时所得的形象那样完整、稳定和鲜明,但依然能反映事物的大体轮廓和一些主要特征。倘若某人记住了一则看过的广告,在头脑中会留下大体印象。
      商业宣传通常是针对品牌整体形象的推荐,并不一定指向某一具体型号的产品或者服务,只要将有效的讯息对外传达即可,不强调传播的载体、媒介和形式。
      (二)商业宣传的受众面大于商业广告的受众面
      商业广告的受众主要是潜在客户及合作对象。商业宣传的受众没有一定的目标选择性和针对性,只要达到宣传目的即可。

    思 考
      新《反不正当竞争法》施行后,最低??罱鸲钣搿豆愀娣ā废嘞谓?,这意味着对虚假宣传这一违法行为的处罚加重,但实际发生这类违法行为的主体有一些并不具备主观恶意且规模较小,往往由于法律意识不强而违法。笔者建议监管部门持审慎包容的监管态度,加大对新《反不正当竞争法》的宣传力度,做好前期教育引导,加强事中监管,对待违法行为从主观恶意、影响范围、整改态度、违法后果等多方面考虑,准确行使自由裁量权,努力做到过罚相当,从而有效维护各方权益,促进市场有序竞争、健康发展。
    □上海市嘉定区市场监管局安亭市场监管所 傅大祥

     

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